El impacto de los activos virtuales en la Ley Antilavado
A lo largo de la historia, los seres humanos hemos tenido la necesidad de adquirir servicios o productos, ya sea porque los necesitamos o, bien, porque los apetecemos. Así, la “especialidad de quien ejerce el comercio consiste en satisfacer la necesidad o apetencia (la que sea) de los individuos (quienes quiera que sea), mediante la entrega del satisfactor (cualquiera) respectivo. El único requisito es que a cambio se le entregue (pague) al comerciante el precio que él mismo fija al satisfactor”.
En este intercambio de necesidades, los instrumentos de pago utilizados no han sido estáticos; pues, al igual que los seres humanos y sus costumbres mercantiles, han evolucionado. En efecto, entre los instrumentos monetarios que han existido para cumplir con las obligaciones de pago -por mencionar algunos-, se encuentran los siguientes:
El trueque
Consistió en el intercambio directo de bienes y servicios, sin mediar la intervención de dinero1. El trueque se produce de manera espontánea al adquirir, uno y otro, el papel de comerciante y consumidor, sin que medien factores modificativos de su ánimo, como el del lucro o el de riqueza, en virtud de que no hay otro remedio que la entrega y la recepción simultánea.
Instrumentos no monetarios
Se trató del intercambio de bienes con valor común, eran los que, además de no ser perecederos, eran fáciles de almacenar, medir y trasportar, como los metales, las piedras preciosas o los bienes de utilidad inmediata, por ejemplo: los animales, los esclavos o herramientas de trabajo.
Instrumentos monetarios
Consistió en la necesidad de fundir pequeñas porciones de metal idénticas, con objeto de que en cada operación el intercambio no dejara incertidumbre respecto del valor intercambiado. El comerciante se habituó a dar y recibir valores representados; el siguiente paso, fue cambiar el instrumento de representación que era escaso por otro más abundante y casi inagotable: el metal por el papel. Se imprimió entonces un papel que representaba un determinado número de monedas metálicas. Lo anterior, originó la moneda de papel, moneda cartular o simplemente papel moneda.
Instrumentos electrónicos
En este caso, el comercio electrónico de mercancías, servicios y dinero (transferencias electrónicas, plásticos etc.), forman parte de nuestra vida cotidiana. Este comercio se caracteriza por permitir la realización de un número de operaciones comerciales que, tal vez, requerirían un número mayor de unidades y personas. Sin embargo, el comercio sigue siendo la misma actividad: cambiar la satisfacción de necesidades o apetencias por dinero2.
Hasta hace una década se nos hacía innovador y, a la vez, riesgoso realizar pagos a través de nuestras computadoras con tan sólo una clave numérica y sin utilizar una firma autógrafa o, bien, sin conocer a la persona que recibe dicho pago. Posteriormente, abrimos las puertas al pago de productos mediante la adquisición de puntos a través de una tarjeta (como medio de recompensa a determinadas compras), así como a pagar ciertos productos a través de nuestros teléfonos celulares (como cafés y pagos de entradas a cines). Sin embargo, la etapa evolutiva de nuestros instrumentos monetarios continuó: aproximadamente en 2008 y 2009, comenzó a hacer sus primeras apariciones la llamada criptomoneda3.
La criptomoneda ha sido definida por Bitlicense (primera licencia para monedas digitales en Estados Unidos emitida por el Estado de Nueva York), como “cualquier tipo de unidad digital, creada u obtenida mediante el cálculo matemático, cuyo sistema está basado en internet y que se utiliza como un medio de cambio o una forma de valor digitalmente almacenado”4. Se dice que “a diferencia del dinero que se encuentra respaldado por un banco central o un gobierno, el valor de las criptomonedas es muy difícil de establecer, ya que ni siquiera los expertos en el tema saben las causas de su volatilidad”. De igual manera, se ha creado mala fama a la criptomonedas, debido a que:
- Se trata de un instrumento anónimo, pues, nadie sabe quién es el propietario –aunque hay quien afirma que esto no es cierto y que sí se sabe quién es el propietario– y, en consecuencia, se cree que puede ser utilizada para actividades ilícitas;
- Tiene dificultades técnicas, ya que los usuarios han perdido sus criptomonedas, al formatear sus computadoras y sus Smartphone, y
- No hay certeza jurídica porque si el usuario muere o pierde su contraseña, no tiene ninguna instancia a la cual acudir. Además, las empresas intermediarias sólo existen en línea y, en su mayoría, no están constituidas legalmente
A pesar de la mala fama que se les ha adjudicado a estos nuevos instrumentos monetarios, no ha existido impedimento para que su expansión continúe a gran escala. De esta manera, se ha utilizado como herramienta de pago para la adquisición de bienes inmuebles e, incluso, se han conocido casos de personas que se han hecho millonarias con esta nueva divisa.
Debido a este “fenómeno”, los organismos y los foros internacionales se han dedicado a analizar los riesgos que conlleva el uso de la famosa criptomoneda. Así, para el año 2015, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) reconoció el uso de las monedas virtuales mediante la guía denominada “Directrices para un enfoque basado en riesgo para monedas virtuales”. En dicha guía, se establecieron los siguientes objetivos:
- Explicar la aplicación del enfoque basado en riesgo para la prevención de lavado de dinero y el combate al financiamiento al terrorismo, aplicable a las monedas virtuales.
- Identificar a las entidades de productos y servicios de pago de moneda virtual y, aclarar la aplicación de las Recomendaciones del GAFI para cambiadores de moneda virtual convertible.
- Ayudar a la autoridades a entender y desarrollar respuestas reguladoras, incluyendo, la necesidad de modificar sus leyes nacionales para abordar los riesgos de lavado de activos y financiamiento al terrorismo en las monedas virtuales.
- Ayudar al sector privado a entender mejor las obligaciones de prevención de lavado de dinero y combate al financiamiento al terrorismo.
De igual manera, en el mencionado documento se exhortó a los países miembros del GAFI (entre los que se encuentra nuestro país), a regular el uso de las monedas virtuales a través de las instituciones financieras y las actividades no financieras designadas (identificadas en nuestro país como Actividades Vulnerables). Por ello, en septiembre de 2015, la Unidad de Inteligencia Financiera emitió el siguiente criterio:
“Conforme a las Directrices para un enfoque basado en riesgo para monedas virtuales, emitido por el organismos intergubernamental denominado Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), el uso de activos virtuales a nivel internacional ha generado un nuevo método para la transmisión de valor a través del internet, por lo que se necesitan realizar acciones nacionales para identificar y mitigar cualquier riesgo de que dichos instrumentos sean utilizados en operaciones de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo.
Por lo anterior y tomando en cuenta las facultades de esta Unidad Administrativa, se incluye dentro de la prohibición señalada en el artículo 32 de la LFPIORPI a los activos virtuales, de manera que queda prohibido dar cumplimiento a obligaciones y, en general, liquidar o pagar, así como aceptar la liquidación o el pago, de actos u operaciones mediante activos virtuales, en los supuestos señalados en dicho artículo.
Para tales efectos, se considera activo virtual, en singular o plural, al conjunto de datos almacenados en medios informáticos susceptibles de transmitirse electrónicamente que, sin ser moneda de curso legal en jurisdicción alguna, se utilizan como medio de cambio o unidad de cuenta para realizar operaciones de tipo comercial o económico o, en su caso, efectuar pagos.”
Asimismo, la UIF emitió un comunicado en el que solicitó a los ejecutores de las actividades vulnerables que, en la presentación de los avisos que correspondan a activos virtuales, se debe seleccionar como forma de pago la opción de “permuta” y, en el instrumento de pago, la opción “activos virtuales”.
Hasta ese momento, la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (Ley Antilavado) no había sido reformada. Sin embargo, el pasado 09 de marzo de 2018, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto, por el que se expidió la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera (Ley Fintech), misma que tiene por objeto regular los servicios financieros que prestan las instituciones de tecnología financiera, así como su organización, operación y funcionamiento y los servicios financieros sujetos a alguna normatividad especial que sean ofrecidos o realizados por medios innovadores.
Como efecto de la publicación de la Ley Fintech, se publicaron las reformas a diversas disposiciones7, entre ellas, a la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (Ley Antilavado). De la reforma a la Ley Antilavado, se destaca lo siguiente:
1.
La adición de la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera, para identificar a las entidades financieras, así como para determinar el marco normativo que regula la identificación de los clientes.
“Artículo 3. …
VI. Entidades Financieras, aquellas reguladas en los artículos 115 de la Ley de Instituciones de Crédito; … y 58 de la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera; …
Artículo 15. …
I. Establecer medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran ubicarse en los supuestos previstos en el Capítulo II del Título Vigésimo Tercero del Código Penal Federal, así como para identificar a sus clientes y usuarios; de conformidad con lo establecido en los artículos 115 de la Ley de Instituciones de Crédito; … y 58 de la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera…”.
2. La adición de la fracción XVI al artículo 17 de la Ley Antilavado, misma que determina como actividad vulnerable, el ofrecimiento habitual y profesional de activos virtuales.
“Artículo 17…
XVI. El ofrecimiento habitual y profesional de intercambio de activos virtuales por parte de sujetos distintos a las Entidades Financieras, que se lleven a cabo a través de plataformas electrónicas, digitales o similares, que administren u operen, facilitando o realizando operaciones de compra o venta de dichos activos propiedad de sus clientes o bien, provean medios para custodiar, almacenar, o transferir activos virtuales distintos a los reconocidos por el Banco de México en términos de la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera. Se entenderá como activo virtual toda representación de valor registrada electrónicamente y utilizada entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos y cuya transferencia únicamente puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos. En ningún caso se entenderá como activo virtual la moneda de curso legal en territorio nacional, las divisas ni cualquier otro activo denominado en moneda de curso legal o divisas.
Serán objeto de Aviso ante la Secretaría cuando el monto de la operación de compra o venta que realice cada cliente de quien realice la actividad vulnerable a que se refiere esta fracción sea por una cantidad igual o superior al equivalente a seiscientas cuarenta y cinco Unidades de Medida y Actualización.
En el evento de que el Banco de México reconozca en términos de la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera activos virtuales, las personas que provean los medios a que se refiere esta fracción, deberán obtener las autorizaciones correspondientes en los plazos que señale dicho Banco de México en las disposiciones respectivas…”
Como se observa, el impacto más relevante que tuvo el activo virtual en la Ley Antilavado, fue adicionarlo como actividad vulnerable. Por lo que, aquellas personas que lleven a cabo el intercambio de activos virtuales8 conforme a lo expuesto en el artículo 17, fracción XVI, deberán cumplir con las obligaciones propias de los ejecutores de dichas actividades; tales como:
- Identificar a sus clientes y verificar su identidad, basándose en credenciales y documentación oficial, así como recabar copia de dichos documentos;
- Para los casos en que se establezca una relación de negocios, solicitar al cliente la información sobre su actividad u ocupación, basándose entre otros, en los avisos de inscripción y actualización de actividades presentados para efectos del Registro Federal de Contribuyentes;
- Solicitar al cliente información acerca de si tiene conocimiento de la existencia del dueño beneficiario y, en su caso, recabar la documentación oficial que permita identificarlo;
- Custodiar, proteger, resguardar y evitar la destrucción u ocultamiento de la información y documentación que sirva de soporte a la actividad vulnerable, así como la que identifique a sus clientes. La conservación de la información y la documentación, debe resguardarse por un plazo de cinco años;
- Brindar las facilidades necesarias para que se lleven a cabo las visitas de verificación en los términos de la Ley, y
- Presentar los Avisos en la Secretaría en los tiempos y bajo la forma prevista en la Ley.
Esta reforma que adiciona la fracción XVI al artículo 17, tiene una vacatio legis de 18 meses, contados a partir del día siguiente a la entrada en vigor del decreto. Es decir, el próximo 10 de septiembre de 2019. Por lo que será interesante la respuesta que, en su momento emita, el denominado sector comercial pues, conforme a la información proporcionada por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (en su cuenta de Twitter), actualmente México cuenta con 230 empresas Fintech. Sin embargo, no se proporciona el dato de si se trata de empresas reguladas por la Ley Antilavado o, bien, de entidades correspondientes al sector financiero.
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